NS Reizigers voert het voorge­nomen besluit toch in en stelt achteraf dat voor dit besluit geen instemming was vereist.
De ondernemingsraad roept de nietigheid in en vordert in kort geding dat NSR dit besluit niet mocht uitvoeren. De raad baseert het bestaan van een bovenwettelijk instemmingsrecht op het gebruik en een oud, maar onvindbaar convenant.

De kantonrechter overweegt dat de ondernemingsraad terecht een beroep doet op analoge toepassing van de bij de Onderne­mingskamer geldende regel dat er sprake is van een adviesplichtig besluit als de ondernemer zonder voorbehoud of voorwaarde advies heeft gevraagd en de or er op goede gronden vanuit is gegaan dat hiermee een advies in de zin van art. 25 WOR is bedoeld. Nu NSR de ondernemingsraad onvoorwaardelijk, zonder enig voorbehoud en met uitdrukkelijke verwijzing naar art. 27 WOR om instemming heeft verzocht, mag de raad er redelijkerwijs op vertrouwen dat hem het instemmingsrecht in de zin van de wet werd toegekend en kan NS Reizigers zich niet beroepen op het ontbreken van een met haar verklaring overeenstemmende wil.

Convenant
Omdat NSR schriftelijk om instemming heeft gevraagd en de or ook schriftelijk heeft gereageerd, is de rechter van mening dat aan het schriftelijkheidsvereiste van een convenant is voldaan. Of er ooit daadwerkelijk een convenant is gesloten, zoals de ondernemingsraad heeft gesteld, maar NSR heeft betwist, is niet belangrijk. Het verzoek om uitvoering van een deel van het besluit te verbieden wordt voor vier maanden toegewezen. De rechter gaat ervan uit dat de or voldoende tijd heeft zich tot de bedrijfscommissie te wenden en zonodig de bodemprocedure te starten.

Commentaar
De kantonrechter doet een aantal gedurfde uitspraken over de erkenning van een instemmingsrecht. Zo wordt aangenomen dat een instemmingsrecht reeds bestaat als de ondernemer er in zijn instemmingsverzoek van uitgaat dat dit wettelijke recht van toepassing is. Tegelijkertijd gaat de kantonrechter in op het schriftelijkheidsvereiste bij een ondernemingsovereenkomst waarin bevoegdheden worden uitgebreid.
Eigenlijk haalt de kantonrechter hier twee zaken door elkaar: het mogen uitgaan van een wettelijk recht door de ongeclausuleerde aanvraag van de ondernemer en het bestaan van een ondernemingsovereenkomst waarin de wettelijke bevoegdheden worden uitgebreid. Zonder belang is dit verschil niet. Bij het eerste zou een ondernemer zich de volgende keer weer op het standpunt kunnen stellen dat er geen wettelijke verplichting is. Bij het tweede zou hij zijn gebonden aan de ondernemingsovereenkomst. Overigens kan zo’n overeenkomst ook weer worden opgezegd. Een instemmingsrecht met betrekking tot bedrijfskleding op grond van de wet is door deze uitspraak niet dichterbij gekomen.

Kantonrechter Utrecht, 15 februari 2010, LJN: BL3940